O Supremo Tribunal Federal (“STF”), em sede de repercussão geral, decidiu, por maioria dos votos, que as empresas podem recuperar o ICMS pago sobre a potência de energia contratada e não utilizada. A decisão do STF veio no Recurso Extraordinário 593.824, em que se discutia a inclusão dos valores pagos a título de demanda contratada (demanda de potência) de energia elétrica na base de cálculo do ICMS.
Vale pontuar que a demanda contratada é a energia disponibilizada pela concessionária ao contratante, que pagará o preço independentemente da efetiva utilização da energia que lhe foi disponibilizada.
De acordo com o Relator do caso, Ministro Edson Fachin, “a demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo e energia elétrica pelo consumidor”. Assim, a potência não consumida não pode ser tributada a título de ICMS.
Dessa forma, as empresas poderão desde logo ajuizar ação para sustar a cobrança irregular de ICMS em suas contas mensais e reaver os valores pagos a maior ao fisco ao longo dos últimos 5 anos.